В старом УК РСФСР существовала ст. 162, которая карала штрафами и
лишением свободы до 4 лет так называемое "занятие запрещенным промыслом"
(если в отношении его имелось специальное запрещение, если он велся с
использованием наемного труда или в крупных размерах). Фактически эта норма
была разновидностью уголовных санкций против свободы частного
предпринимательства, и мы всегда считали, что ее необходимо исключить из
закона при переходе к рыночной экономике. Ведь право на свободную
экономическую деятельность является одним из основополагающих
конституционных прав граждан, ограничение которых возможно лишь как
необходимость и на уровне федерального законодательства. Если законодатель
считает, что какие-то виды предпринимательства должны быть запрещены, то
пусть он эти запреты и устанавливает через специальные нормы уголовного или
административного закона (например, запрет производства наркотиков, оружия,
содержание публичных домов, непрофессиональное врачевание и т.п.), но не
дает исполнительной власти право запретить что угодно под страхом уголовного
наказания.
Однако соображения эти носили скорее теоретический характер, потому
реальных судебных процессов по ст. 162 было мало (слишком малы были
предусмотренные по ней санкции), мы не имели соответствующих жалоб и нам
просто нечего было ставить на обсуждение присяжных. Поэтому в качестве
примера в данном разделе мы можем привести только более позднее и весьма
спорное для правозащиты дело об издании порнографической газеты как вида
запрещенной предпринимательской деятельности.
Наши ожидания, что в новом УК РФ статья об уголовном наказании за
запрещенный промысел будет устранена, не оправдались. Напротив, она была
расширена и ужесточена. Ныне ст. 171 УК РФ предусматривает наказание за
незаконное предпринимательство уже до 5 лет лишения свободы. Причем
современный уголовный закон расширил область запрета, включив в нее
добропорядочный, но незарегистрированный (т.е. не получивший чиновничьего
разрешения) бизнес.
Таков очередной парадокс наших реформ. К счастью, про состоявшиеся
суровые приговоры по статье 171 УК РФ я еще не слышал.
ОСП по делу издателя К.
1.04.1994 г., (о границах издательской и экономической свобод)
К нам это дело попало в 1993 году по инициативе группы друзей К.,
арестованного издателя эротической газеты "ЕЩЕ" К., которые обращались ко
многим правозащитным организациям за поддержкой в борьбе за свободу прессы.
Обвинитель Сокирко: В марте 1993 г. предприниматель К. зарегистрировал
в Минпечати РФ газету "ЕЩЕ" со следующей тематикой: "Культура и этика
половой жизни, проблемы семьи и брака, профилактика СПИДа, эротика в
литературе и искусстве", заключил договора с главным редактором этой газеты,
проживавшим в Латвии, и с полиграфическим предприятием в Таганроге,
организовав изготовление и распространение 6 номеров газеты "ЕЩЕ".
Две искусствоведческие экспертизы, проведенные по постановлению
следствия, эти номера газеты признали порнографическими изданиями. Эксперты
определили, что конкретные публикации этой газеты "возбуждают примитивные
сексуальные инстинкты, не преследуя при этом художественно-просветительские
цели, оказывают отрицательное влияние на нравственную обстановку в обществе,
особенно на подростков и лиц с неуравновешенной психикой".
Дело было начато с изъятия части тиража газеты, непристойных фотографий
и ареста К. в октябре 1993 г. на трое суток. Издание газеты было
приостановлено Минпечатью, но в декабре 1993 г. им же вновь разрешено. После
этого К. выпустил еще 3 номера газеты такого же характера. В связи с
продолжением преступной деятельности мера пресечения к К. была изменена на
содержание под стражей, правомерность которого подтверждена районным судом
г. Москвы. Такова фабула данного дела.
Ознакомившись с номером газеты " ЕЩЕ ", я сам убедился: это откровенная
порнография. Убежден, что нельзя идти по пути ничем не ограниченной свободы
распространения таких изданий. Наши улицы и общественные места становятся
все более непристойными. Это мешает нормальной жизни, особенно молодых.
Я думаю, что действия органов правопорядка были адекватны этой
ситуации: ведь они обязаны пресекать деятельность, нарушающую уголовный
закон. Согласно ст. 228 УК РСФСР изготовление или сбыт порнографических
предметов считается преступлением, караемым до 3 лет лишения свободы.
Комментарий к этой ст. УК разъясняет, что объектом преступления является
нравственное здоровье населения, и что пресечение обращения порнографических
изданий предусматривается Женевской конвенцией от 12.10.1923 г., которую
подписал и СССР. С субъективной стороны данное преступление предполагает
наличие у виновного прямого умысла и цели ознакомления с порнографическими
предметами других граждан. Все эти признаки были усмотрены в действиях К.,
поэтому в отношении его и было возбуждено уголовное дело, а потом произведен
и арест в связи с продолжением распространения порнографии.
Но должен признать, что ситуация для обвинения осложнена принятием
Закона РФ "О средствах массовой информации", разрешившим выпуск эротических
печатных изданий (эксплуатирующих интерес читателей к сексу). Поэтому
Министерство информации и печати отменило свое первое распоряжение о
приостановке выпуска газеты "ЕЩЕ", что К., видимо, воспринял как легализацию
порнографии в своем издании, в то время как это было лишь подтверждением
права издавать не порнографическую, а эротическую (т.е. разрешенную законом)
газету. Ведь и в этом законе упомянута уголовная ответственность за
допущенные при издании правонарушения согласно действующему УК. Так что
позицию следствия и прокуратуры считаю верной. Думаю, что последняя ошибка
К. состоит в том, что после возбуждения против него уголовного дела он не
прекратил издание.
Вместе с тем я считаю, что К. не заслуживает сурового наказания, если
суд вынесет обвинительное решение. Мнение общества и законодателей по этому
вопросу еще твердо не сложилось, граница между разрешенной эротикой и
порнографией очерчена довольно условно, а то и спорно, и поэтому хотя я и
уверен, что К. знал, что распространяет именно порнографию, но он мог
ошибаться в своей оценке отношения к этому государственных органов. Потому я
считаю, что К. не заслуживает лишения свободы, если прекратит
распространение такой газеты.
Вопросы защитника и ответы обвинителя
- Почему в сложившейся ситуации прокуратура не разъяснила К. о
возможных для него последствиях продолжения издания газеты после снятия
запрета Минпечати?
Ответ: Прокуратура не толкует законы, а обязана обеспечить их
исполнение путем направления соответствующих обвинительных материалов в суд.
К. знал, что против него возбуждено дело, и оно продолжается. Он почему-то
решил, что правом разрешения его дела обладает не суд, а Минпечати. Он
ошибся.
- Известны ли вам нормативные акты, определяющие порнографию? По каким
критериям вы сами считаете газету "ЕЩЕ" порнографической?
Ответ: Мне такие акты неизвестны, а мое личное мнение о газете "ЕЩЕ"
базируется на знакомстве с ее номером и на собственном убеждении.
Защитник, журналист Московцев В.С.: Считаю, что уголовное дело по ст.
228 УК РСФСР против издателя газеты "ЕЩЕ" К. было возбуждено неправомерно.
Хотя такая статья и существует в действующем УК, но она давно уже изжила
себя. Законом РФ "О средствах массовой информации" были разрешены
эротические издания. Критерии отличия эротики от порнографии в законе не
сформулированы, да их и не существует на деле. Газета "ЕЩЕ" была
зарегистрирована в соответствии с этим законом. Для создания представления о
характере содержания этой газеты, в службу регистрации периодических изданий
Министерства информации и печати были переданы номера газеты, вышедшие ранее
в Риге. Никаких замечаний и пожеланий службой не было высказано.
Органы правопорядка однозначно определили деятельность по изданию
газеты "ЕЩЕ" преступной. Поэтому Минпечати сначала приняло решение о
приостановлении выпуска газеты. Однако потом само признало незаконность
этого решения, поскольку согласно Закону "О средствах массовой информации"
газета может быть закрытой только по решению суда и неоднократных
предупреждений со стороны министерства, а этого не было.
В то же время обеспокоенный К. сам обратился к прокурору г. Москвы с
просьбой объяснить: вправе ли его ТОО продолжать издание газеты "ЕЩЕ", когда
против него лично как директора предприятия возбуждено уголовное дело по ст.
228 УК РФ. Но прокуратура устранилась от ответа, переправив его письмо в
Минпечати с поручением дать ответ по существу и сообщить результаты.
Поэтому, получив из Минпечати ответ с разрешением продолжать выпуск "ЕЩЕ",
К. с полным правом считал, что одновременно он получил и ответ на свой
вопрос от прокуратуры г. Москвы, и потому счел себя вправе продолжать.
Подчеркиваю, пока действовал запрет Минпечати, К. не принимал участие в
выпуске газе ты и возобновил его, когда запрет был снят. Ведь договорные
обязательства перед партнерами требовали его личной подписи.
Кроме того, как издатель газеты К. не должен подпадать под уголовную
ответственность, поскольку по Закону "О средствах массовой информации"
ответственность за содержание газеты должен нести ее редактор. Издатель же
отвечает за производство газеты. К продаже газет на улицах он тоже не имел
отношения. Он продавал газету оптом, распространял ее по подписке.
В законе об уголовном преследовании за изготовление и распространение
порнографических предметов нет признаков, характеризующих порнографию, а под
определение, данное в Комментариях к УК РСФСР, подпадает любая разрешенная
эротическая литература. В быту порнография стала символом плохого,
безотносительно к сексу. Но человека нельзя привлекать к уголовной
ответственности и тем более сажать неизвестно за что. Он должен знать, что
именно он преступил.
Да, газета "ЕЩЕ" признана порнографической заключениями государственных
экспертных комиссий. Но что собой представляют эти комиссии? Как указано в
заключении, эксперты имеют большой стаж работы, т.е. они уже давно получают
деньги за то, что дают такие заключения по поручению следствия, хотя
специалистами по эротическому искусству, по сексологии не являются (у нас
таких специалистов не готовили и не готовят). Конечно, есть много людей,
которые в частном порядке многие годы серьезно занимаются этими проблемами,
но их к экспертизе не привлекали.
Заключения комиссий страдают формализмом, не учитывают, что в
общественной жизни происходят изменения, постоянно ведется поиск истины: что
плохо и что хорошо. Такой поиск и проявлялся в подборе публикаций "ЕЩЕ".
Нельзя знакомить людей только с прекрасным, это будет все тот же соцреализм.
Человек должен быть подготовлен к реальной жизни, в т.ч. и в области секса.
Это вопрос эстетической концепции развития общества. И такой всесторонний
подход согласуется с нравственными концепциями многих религиозных течений,
особенно восточных. Кроме того надо добавить, что экспертные заключения не
соответствуют общественному отношению к проблеме освещения сексуальных
вопросов в прессе. Об этом можно судить по большому потоку публикаций в
прессе в защиту К. и газеты "ЕЩЕ".
Наконец, должен отметить, что решение о заключении К. под стражу было
принято, несмотря на его плохое здоровье (у него удалено 2/3 желудка), что
обострило его болезнь и, видимо, способно необратимо сказаться на его
здоровье в будущем.
Вопросы присяжных защитнику Московцеву и его ответы:
- Вы сказали, что ст. 228 УК в ее нынешней редакции устарела, в ней
отсутствуют критерии отличия порнографии от эротики. Но каков тогда должен
быть закон по вашему мнению?
Ответ: На мой взгляд, проблема заключается не в запрете и наказании. В
истории есть много примеров, когда запреты и уголовные наказания приводили к
противоположным результатам. Вспомним, хотя бы историю "сухого закона" в
США. Да, необходимо регламентировать места и условия распространения
изданий, эксплуатирующих интерес читателя к сексу. Законом РФ "О средствах
массовой информации" такие ограничения предусмотрены, но они не совершенны и
не выполняются в основном по вине местной администрации. Издатель "ЕЩЕ"
обращался по этому вопросу в мэрию Москвы, префектуры административных
округов, но никаких мер по организации мест продажи эротических изданий не
было предпринято.
Кроме того, необходимо продолжение законодательной работы. Надо
доработать Закон РФ "О средствах массовой информации" в части конкретизации
категорий изданий, эксплуатирующих интерес читателей к сексу, градации мест
продажи и иных условий распространения (установления возрастного ценза
покупателей изданий различной категории и др.). Необходимо изменить редакцию
ст. 228 УК на вариант, предусматривающий уголовную ответственность за
нарушение правил таких изданий со штрафными санкциями и лишением свободы
лишь при повторных нарушениях.
- Можно ли ждать от издателей эротических изданий законодательных
предложений в этой области?
Ответ: Конечно. Мы обратились в Госдуму РФ в связи с делом К. В свою
очередь Дума привлекала нас для консультаций. С газетой сотрудничали очень
квалифицированные специалисты и авторитетные люди.
- Как вы расцениваете расхожее мнение, что издатели эротической и
порнографической литературы зарабатывают огромные деньги?
Ответ: Деньги зарабатывались. Какой предприниматель не ставит перед
собой такую задачу? Но газета была сравнительно недорогой. Из заработанных
средств производились пожертвования - на издание религиозной литературы,
благотворительным организациям.
Защитник Владышевский: К. обратился в наше Общество за содействием еще
в ноябре прошлого года, когда уголовное дело было возбуждено, а он еще
находился на свободе. В прокуратуру г. Москвы было направлено обращение
Общества о неправомерности возбуждения уголовного дела до разрешения вопроса
гражданско-правовым путем в соответствии с Законом "О средствах массовой
информации", указывалось также на необходимость проведения экспертизы на
предмет соответствия газеты заявленной при регистрации тематике. Прокуратура
ответила, обойдя вниманием Закон "О средствах массовой информации", что
обвинение К. предъявлено на основе собранных доказательств и что по делу
проводится дополнительная экспертиза (ее заключение и явилось основанием
повторного ареста К.). Было также подготовлено ходатайство Общества в
райнарсуд об отмене К. меры пресечения содержанием под стражей со следующими
доводами:
Принятие Закона РФ "О средствах массовой информации" ограничило
порядок, условия и сферу применения ст. 228 УК РСФСР. К. старался быть
законопослушным и не его вина, если между различными законами (старыми и
новыми) возникают противоречия. Ответственность в таком случае должна лежать
на Минпечати, которая разрешала издание этой газеты, имея у себя всю
необходимую информацию о характере ее материалов.
Признание деятельности К. преступлением основано на выводах
искусствоведческих экспертиз. Но эти выводы строились на субъективных вкусах
экспертов и не должны служить основанием для заключения К. под стражу, тем
более что он обвиняется в нетяжелом преступлении. У следствия нет
возможности посадить человека лишь по мотивам опасности вмененного
преступления. Следствие и обвиняет К. в продолжении преступной деятельности.
Сам он ее таковой не считал, действуя на основе разрешения Минпечати. Для
пресечения издания "ЕЩЕ" не было нужды заключать К. под стражу, он не
пытался скрыться от следствия. Достаточно было наложить арест на расчетный
счет его предприятия. На деле заключение К. под стражу было по сути не мерой
пресечения, а наказанием его за продолжение разрешенного Минпечати издания,
хотя прерогатива наказания принадлежит суду.
Считаю, что К. необходимо включить в наш Список жертв экономических
репрессий. Он издавал газету. Ее довольно большой тираж раскупался, значит
потребность общества в ней была немалой. Просветительство в сфере секса
необходимо, а уж дело выбора каждого: покупать эту газету или нет.
Суждения присяжных за вердикт: Не виновен
- До этого обсуждения я к газете "ЕЩЕ" была настроена крайне
отрицательно. Сейчас каюсь. У меня, например, она не вызывает нездорового
полового интереса. Это дело эстетических вкусов каждого. Только наше
государство берет на себя роль надзирателя. Лично я не считаю эту газету
порнографической, хотя это и неважно. Спрос рождает предложение. С
хозяйственной точки зрения К. - предприниматель. Ведь тульские оружейники не
будут виноваты, если из произведенного ими оружия выстрелит бандит.
Из дела так и не видно, что К. кто-то серьезно предупреждал. Но если он
и знал, чем все это чревато и продолжал, значит сидел в нем "чертик
несогласия" (не думаю, что тут играла роль корыстная заинтересованность),
значит он вел свою линию "гражданского неповиновения", как ее ведут люди
сейчас по отношению к ст. 88 (нарушение правил валютных операций). Считаю К.
невиновным и считаю необходимым включить его в Основной список подзащитных
Общества.
- Присоединяюсь к предыдущему мнению: К. не виновен.
- Меня как присяжного не может не насторожить следующий аспект:
непонятно, в чем, собственно, К. обвиняют? - В чисто хозяйственной и
административной деятельности? В добросовестном исполнении своих
обязанностей?Будучи издателем, а не редактором, он в тираж газету не
подписывал. И кто обязывает бизнесмена, организовавшего производство
продукции, отвечать за ее качество? Он и не принимал участие в производстве
порнографии.
Экспертные заключения просто абсурдны. Чего стоит одно утверждение о
пагубных последствиях газеты "ЕЩЕ" для лиц с неуравновешенной психикой! А
блестящие предметы на полке в магазине не опасны для таких? А если говорить
об извращении, то это слово скорее следует отнести к сознанию экспертов, чем
к публикациям газеты "ЕЩЕ". Только в их воображении произведения искусства
(изображения женского тела) становятся порнографическими предметами. К. не
виновен.
- Ужесточение порядка распространения эротики уже есть. С нынешнего дня
введен запрет на торговлю такими изданиями в метро. Но я присоединяюсь к
мнению, что дело К. чисто хозяйственное, он не виновен и подлежит нашей
защите.
- Обвинение нелепо. Этот человек никому вреда не наносил. Наше Общество
должно ему помочь.
- В инкриминируемом деянии К. не виновен. Газета порнографической не
является. Обществу надо включить его в Основной список подзащитных.
За вердикт: Виновен, но заслуживает снисхождения
- Позвольте подойти к вопросу не с юридической, а с философской
стороны. Есть зло. Оно содержит разрушительную энергию. А именно то, что
возбуждает подростков, провоцирует изнасилования, снижает деторождаемость. В
Швеции ранее была вседозволенность. Однако из-за сокращения деторождаемости
такую продукцию стали регламентировать. Понятно, что коммерческие стимулы
способствуют распространению безнравственности. Им все равно. Но нам
необходимо бороться за регламентацию распространения развращающей продукции.
Факт преступления был. К. виновен, но заслуживает снисхождения.
- Считаю, что сексуальные отношения должны быть скрыты от посторонних
глаз. Без интима разрушается любовь. Публикуемые в газете объявления о
контактах с откровенными фото - это потворство разврату. Газета явно
порнографическая. Факт преступления был, К.. виновен. Хотя он и заслуживает
снисхождения, но не знаю, чем Общество может ему помочь.
- К., конечно, виновен по ст. 228 УК. Дело это очень черное - газета
порнографическая. Конечно, она может печататься, раз есть любители, но
необходимо принять регламентирующий порядок ее распространения и обеспечить
введение его в жизнь. К. заслуживает снисхождения.
- Как правило, нормальным людям порнография не нужна. Она интересна
больным, стареющим, подросткам. К. виновен, хотя и заслуживает снисхождение.
Но Обществу этим делом лучше не заниматься.
Вердикт: К. признан невиновным - 6 голосами против 4, которые признали
его виновным, но заслуживающим снисхождения. Мнения членов Общества по
вопросу отнесения К. к основному или дополнительному спискам подзащитных
разделились. Поэтому вопрос был вынесен на правление Общества, где
большинством голосов К. включили в дополнительный список.
Прежде всего отметим, что этот суд в наибольшей степени был близок к
"производственному совету" правозащитников. Почти все его участники были
активистами Общества. Мало того, никто не спорил по основному вопросу: все,
включая обвинителя, согласились, что К. не заслуживает лишения свободы,
основная вина за ситуацию лежит на недостатках законодательства. Так что в
вопросе защиты К. участники не спорили друг с другом (правда, двое выразили
сомнение в необходимости участия Общества в этом деле).
Но зато ожесточенный и принципиальный спор возник о виновности К., а
фактически о допустимости свободного распространения порнографической (или
эротической) газеты. От этого, конечно, должен был зависеть и характер
защиты: то ли К. является жертвой гонителей свободы прессы и
предпринимательства, то ли он виновен, но наказан слишком жестоко.
Оценим основные доводы участников "за":
- газета "ЕЩЕ" - не порнографическая, но это и неважно, это дело вкуса,
- вреда от К. никому не было,
- К. удовлетворял спрос и боролся за свободу предпринимательства,
и доводы "против":
- это явная порнография, а открытость в сексе вредит любовным чувствам,
- порнография вредна подросткам, а через них - обществу, провоцирует
насилия, снижает деторождаемость, - надо регламентировать распространение
порнографии.
Нетрудно видеть, что оценки участников по первым двум пунктам прямо
противоположны: "порнографично - не порнографично", "вредно - не вредно" и
давались участникам с немалым напряжением.
Оправдателям "ЕЩЕ" в протесте против государственных запретов на
свободу прессы и бизнеса приходилось как бы защищать то, что до недавнего
времени считалось постыдным (как неприличности в уборных или мат). А с
другой стороны, противникам "ЕЩЕ" приходилось преодолевать себя, выступая на
стороне машины государственного насилия.
К сожалению, участники обсуждения не проявили воли к взаимопониманию,
спор длился недолго и не привел к интегральной точке зрения, хотя
возможность для этого была. Она видна хотя бы в предложении "противников" не
запрещать полностью торговлю порнографией (как это требовал тогдашний УК
РСФСР), а лишь ограничить ее. Такое предложение должно было успокоить борцов
за свободу прессы и за нравственность. Но этого не случилось.
Правозащитники не смогли выработать общую точку зрения даже в рамках
суда присяжных. Но, возможно, обычные присяжные как люди не ангажированные,
смогли бы добиться взаимопонимания и общих предложений с большим успехом.
Справка. Не сразу, но К. был освобожден еще до суда, а сам суд
определил ему условную меру наказания. С другой стороны, и законодатель
сделал некоторую коррекцию. Хотя в новом УК РФ сохранилось уголовное
наказание за порнографию, но сформулирован этот состав более осторожно.
Теперь наказывается не любое изготовление и распространение порнографии, а
лишь "незаконное распространение" (отсылка к специальному закону, в котором
прописывается понятие предмета порнографии, места продажи и иные ограничения
распространение). Можно считать, что мысли участников ОСП в данной сфере
были как-то угаданы судьями и законодателями.
