Вторым по значимости видом преступлений, в которых традиционно обвиняли
осужденных при социализме хозяйственников, являются взятки и иные
должностные преступления. Осужденные по этим статьям УК составляли не менее
четверти наших подзащитных.
При социализме хозяйственных руководителей можно было сажать и даже
расстреливать не за экономические, а за должностные (властные) преступления.
В огосударствленной экономике руководители предприятий и иных экономических
организаций считались государственными должностными лицами и находились в
двусмысленном положении. Как субъекты экономики они были обязаны добиваться
максимальной эффективности и прибыльности своих подразделений на реальном
(частью "теневом") рынке и потому постоянно идти на неучтенные,
незапланированные операции, а как должностные лица они должны были не иметь
касательства к "теневым" деньгам и ценностям.
Опыт истории говорит: быть одновременно торговцем и судьей (т.е. лицом
с властными полномочиями) нельзя. Плохо всем, если судьи торгуют своими
решениями, но также плохо всем, если права торговцев "урезают", положив им
оклад и запретив свободное распоряжение ценностями.
Но как раз такая "логическая и нравственная невозможность" была
провозглашена и осуществлялась в нашей стране совсем недавно, что приводило
к "заведомой преступности" всех хозяйственников и, как следствие, к
абсолютной зависимости их от власть имущих, поскольку те могли расправиться
практически с любым из хозяйственников как со взяточником...
Конечно, "оформить" могли и за хищение, но для этого нужно было долго
разбираться в деятельности предприятия, его отчетности, доказывать
причиненный ущерб. Обвинение же во взятке давалось следователям проще:
ущерба доказывать не надо, достаточно свидетельских показаний о том, что
руководитель взял частным образом деньги. Как мне рассказывал в бутырской
камере начальник цеха Московского ювелирного завода: "Чтобы посадить любого
из нашего брата, достаточно найти двух недовольных мастеров, один из которых
попросит у тебя в долг до зарплаты, потом при втором отдаст взятые деньги, а
в заявлении напишет, что давал начальнику взятку в присутствии такого-то..." И
такой нехитрой лжи бывало вполне достаточно, чтобы посадить на долгие годы.
Но чаще следствию и не надо было идти на столь откровенную
фальсификацию, достаточно было установить только несколько фактов негласной
передачи хозяйственнику денег или иных ценностей, что было неизбежно при
"теневых" операциях любого успешного предприятия, и для суда больше ничего
не требовалось, чтобы посадить или даже расстрелять, как бы ни вопил сам
подсудимый: "Что я сделал?"
История вопроса о взятках
История взятки как преступления восходит к древнейшим временам
возникновения государства и существования целого слоя людей, которым другие
как бы поручали власть над собой ради упорядочения общей жизни. Уместно
привести сравнение с движением машин на дорогах. Пока последних мало, дороги
пустынны, а скорости невелики, никакой нужды в особых правилах и тем более в
работниках ГАИ не имеется. Встречные самостоятельно расходятся даже на узких
участках дорог. Как только число прохожих и автомобилей, их скорости
вырастают, необходимость правил и специальных людей, которые бы следили за
их неукоснительным соблюдением, становится очевидной для всех - иначе на
дорогах царили бы хаос и смерть. Но тут же возникает и вечная проблема
поборов (взяток) ГАИ на дорогах, которую надо вечно же решать. И, не дай
Бог, если ее захотят решать, например, распятием гаишников за взятки. Мы тут
же останемся без них, но с хаосом на дорогах.
"Еще в Моисеевом законодательстве предусмотрено принятие взятки
судьями. В исторических памятниках сохранились указания на чрезвычайную
строгость, с которой относились к этому преступлению древние
законодательства. Геродот сообщает, что персидский царь Камбиз казнил
смертью одного подкупного судью и снятой с казненного кожей велел покрыть
судейское кресло. Дарий распял другого судью, оказавшегося виновным в
получении подкупа. В законах XII таблиц в Риме установлена смертная казнь за
принятые судьей взятки. Несмотря на столь строгое отношение к
взяточничеству, последнее было в Риме явлением весьма распространенным"
"Энциклопедический словарь" Брокгауза и Ефрона,
С.-Пб., 1894 г., т. 6, с. 214
Обратим сразу внимание на то, сколь строгие наказания за взятки были
свойственны древним деспотиям и империям, но они не приводили к искоренению
этого зла, а напротив, даже как бы увеличивали его распространенность и в
конечном счете вели к гибели великие и могучие державы. Лекарство очищения
госаппарата от коррупции усилением наказаний за взятки оказывалось само
несущим смерть. Успех же в борьбе со взятками сопутствует только там, где
приходят к пониманию, что невозможно искоренить болезнь целиком, ибо все
чиновники и судьи - люди, что излечение возможно только на путях
совершенствования самой власти, максимального ограничения ее функций и
углубления степени отбора непадких служащих (должностных лиц). И надо
признать, что к такому пониманию люди приходили еще в древности.
"Так, 2500 лет назад главный министр индийского императора Каутилья,
перечисляя в книге "Артхашастра" десятки видов чиновничьего казнокрадства и
поборов, с поистине браминским спокойствием заключил: "Как невозможно не
попробовать вкус меда или отравы, если они находятся у тебя на кончике
языка, так же для чиновника невозможно не откусить хотя бы немного от
царских доходов. Как о рыбе, плывущей под водой нельзя сказать, что она пьет
воду, так и о правительственном чиновнике нельзя сказать, что он берет себе
деньги. Можно понять поведение птиц, летящих высоко в небе, но невозможно
понять скрытые цели поведения правительственных чиновников"
(процитировано по книге
А.В. Оболонского "Бюрократия и государство", М., 1996 г.)
Уже в средние века в европейских государствах на развалинах Римской
империи виновные в получении взяток подвергались лишь штрафам и отрешению от
должности, и только если получение взятки сопровождалось серьезным ущербом
для службы, виновные подлежали ссылке или даже тюремному заключению. Частные
же лица (взяткодатели) подлежали ответственности, как правило, только за
подкуп судей, шеффенов, присяжных заседателей или, как в Англии, за подкуп
избирателей, и лишь первому российскому императору Петру 1 пришла в голову
последующая "советская" идея уравнять взяткодателей и взяткополучателей
смертной казнью и конфискацией имущества. Различие же чиновников,
воспитанных европейской традицией "мягкости и ограниченности их полномочий"
и воспитанных российской традицией "жестокости и всевластности", каждый из
нас видит воочию сам.
Впрочем, как уже говорилось выше, советская власть пошла на гораздо
большее и глубокое расширение репрессий частных лиц за взятки, чем все цари,
вместе взятые. Для этого достаточно сравнить до и послереволюционные
определения должностных лиц и преступлений.
"Взяточничество есть специально-должностное преступление; субъектом его
может быть только должностное лицо, безразлично какого ведомства. Оно
заключается в получении имущественной выгоды от частных лиц за действие или
бездействие в пределах служебной компетенции служебного лица. Субъектом
этого преступления не могут быть частные лица, хотя бы те действия, за
которые получена выгода, по своему роду относились к таким, которые
обыкновенно входят в сферу деятельности должностных лиц... С другой стороны,
не будет состава преступления, если должностное лицо получит незаконную
выгоду за действия, лежащие вовсе вне сферы его ведомства. Под должностным
лицом, могущим быть субъектом взяточничества, следует понимать не только
лицо, состоящее на государственной службе, но и состоящее на службе
общественной, выборной, не только лицо, занимающее постоянную должность, но
и исполняющее временно возложенные на него государственной или общественной
властью официальные обязанности" (например присяжные.)
"Энциклопедический словарь" Брокгауза и Ефрона,
С.-Пб., 1894 г., т. 6, с. 213
"Под должностными лицами понимаются лица, постоянно или временно
осуществляющие функции представителей власти, а также занимающие постоянно
или временно в государственных или общественных учреждениях, организациях
или на предприятиях должности, связанные с выполнением организационно-
распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей в указанных
учреждениях, организациях и на предприятиях по специальному полномочию".
(Из примечания к ст.170 УК РСФСР, М.,1995 г.)
Необходимость возвращения уголовного закона к дореволюционному
пониманию субъекта должностных преступлений была осознана в начале работы
ОЗОХиЭС.
Для характеристики времени позволю себе привести текст моей записки
1991 г. Похмелкину А.В., тогда ведущему методисту Ген-прокуратуры СССР.
"Дорогой Андрей! Может, тебе пригодится нижеизложенное:
Возможны ли неподкупные судьи? Наверное, да, хотя бы в принципе, раз мы
живы. В своих решениях они обязаны ориентироваться только на
общечеловеческие ценности. Судье или Законодателю надо быть верными
интересам целого, но не частной выгоде.
Возможны ли неподкупные торговцы или преобразователи?
Наверное, нет, потому что если они не будут руководствоваться
экономическими целями максимизации прибыли, эффекта, то тогда зачем они
нужны? Они не смогут выполнять свое основное предназначение оптимизации
трудовых усилий общества, они перестанут быть торговцами и
предпринимателями.
Предприниматель и торговец, которые не руководствуются соображениями
частной или даже личной выгоды, которых нельзя в этом смысле "подкупить" -
это нонсенс, моральный урод, возможный лишь в сказках про бестоварный
социализм. Предъявление экономическим деятелям уголовных обвинений во
взятках равносильно запрету свободной экономической деятельности ради
сохранения тоталитарного характера нашей экономики. Трагическое заблуждение
перестройки.
Если бы с самого начала перестройка пошла не по пути ускоренного слома
плановой экономики, а легализации уже существовавшей тогда теневой экономики
и ее ускоренного развития на легальном рынке, она бы сопровождалась
удвоением результатов. На деле же развитие пошло по-иному: наряду с
расформированием плановой системы под флагом ее рационализации бравые
правоохранители с еще большим ожесточением давят и загоняют в тень свободную
рыночную экономику. А в результате продукция страны не удваивается, а
уполовинивается. Не хотели "теневиков", получают ноль... А что дальше?
О природе взятки как преступлении и о недопустимости ее вменения
участникам рыночных (договорных, равноправных) отношений.
1. Если считать права и свободы человека естественной и неотчуждаемой
ценностью (конечно, в пределах, когда они не нарушают права и свободы других
людей и их ассоциаций), а право свободно передавать и получать деньги и
любые иные материальные ценности - существенной частью экономической свободы
личности, то ограничение этого права или тем более его прямой запрет, должно
быть тщательно обосновано общественной необходимостью. Ведь распространение
такого запрета сверх необходимого предела может мигом превратить свободное
общество в тоталитарное скопище якобы преступников, потому что обойтись
людям без обмена деньгами и ценностями еще нигде и никогда не удавалось
(даже в полпотовской Кампучии). Поэтому положение о неприменимости понятия
взятки к обычному частному собственнику, участнику рыночных договорных
отношений надо считать первым тезисом темы, аксиомой.
2. С этой же точки зрения экономическая свобода человека может быть
ограничена только, когда он сам ее ограничил и на рынке стал выступать не
самостоятельно, а в качестве представителя какой-то организации или даже
государства, т.е. когда он сам, добровольно и гласно отказывается от своих
суверенных прав и свобод, ради отстаивания прав и интересов нанявшего или
избравшего его "юридического лица" (организации). Это могут быть и наемный
менеджер, и избранный обществом депутат, шериф, судья, президент...
Но если человек, приняв на себя такие обязанности, на деле будет больше
решать свои частные задачи, то ущерб могут претерпеть гораздо более важные и
масштабные интересы организации или даже всего общества. Так, если
представитель какой-то фирмы, позарившись на подарок от конкурентов, снизит
свою деловую активность, а в результате победу одержит не лучший товар, то
от этого станет плохо обществу в целом, а преданная фирма вообще может
погибнуть. От такого подкупа и измены фирма должна быть защищена. Поэтому
мой первый вывод: если понятие преступной взятки неприменимо к участникам
равноправных отношений на рынке, то в отношении представителей юридических
лиц такое понятие (его, правда, чаще называют коммерческим подкупом) уже
имеет смысл концентрированного выражения злоупотребления доверием, измены.
3. Но этот вывод нельзя отождествлять с тезисом о необходимости всех
представителей частных организаций привлекать к уголовной ответственности за
коммерческий подкуп. В большинстве западных стран даже нет такого уголовного
состава, а преданные фирмы предпочитают наказывать своих "предателей и
подкупленных" такими действенными мерами, как увольнения и публичная
огласка, а не обращаться в уголовный суд и не пускать государственные органы
в свои "семейные дела". Супружеская измена ведь тоже большое зло, но, слава
Богу, сегодня никому не приходит в голову вмешивать чужие "органы" в свою
личную жизнь.
Итак, во-первых, понятие коммерческого подкупа не должно относиться к
уголовному праву, а во-вторых, понятие взятки вообще неприменимо к
хозяйственникам, участникам рыночных отношений.
4. Другое дело избранные или назначенные представители государственных
органов. Поскольку государство решает очень ответственные, внеэкономические,
можно сказать, сверхрыночные задачи, связанные не только с гигантскими
суммами, но с жизнями людей, безопасностью страны, то и мера наказания за
взятку как за измену может посуроветь до уголовного наказания лишением
свободы. Именно громадность государственных задач, их как бы запредельный
для экономики характер диктует уголовное наказание для наказания служителей
государства, соблазнившихся преследовать свои частные интересы за счет
интересов общих. Таким образом, обвинение во взятках должно предъявляться,
на мой взгляд, только представителям государственного управления и
правоприменительной системы, к тем, кто обладают существенными властными
полномочиями судить, карать, миловать, распределять общие средства...
5. К сожалению, эту ясную схему нелегко применять в нашей стране, где
практически все люди имеют статус государственных работников, все
руководители, даже самые маленькие считаются должностными лицами, так что
практически за взятки можно судить любого, кто взял какие-либо частные
деньги. Вот лишь два примера из нашей правозащитной практики: к 8 годам
лишения свободы как минимальному наказанию за взятки осудили заведующую
маленьким магазином, как только она продала пару детских колясок не по
государственной, а рыночной цене, и кладбищенского рабочего, как только его
временно назвали смотрителем, а он продолжил рытье могил за "левую" плату.
Такое применение уголовных кар логично с точки зрения тоталитарного
государства, считающего, что на экономическую деятельность право имеет
только оно само, а стихийные обменные отношения надо запрещать как вид
спекуляции, коррупции, контрреволюции (примерно так называлась первая ВЧК -
"Всероссийская чрезвычайная комиссия по борьбе с контрреволюцией, саботажем,
спекуляцией и коррупцией"). Но такое применение кар за взятки нетерпимо в
государстве, которое стремится уйти от тоталитарной экономики и освободить
рыночные отношения, стихийно складывавшиеся внутри госсектора и позволявшие
стране выжить. Не секрет, что репрессии за взятки часто носили выборочный,
компанейский характер по разрешению и благословению партийных органов и тем
самым служили (и служат до сих пор) оружием государственных монополистов
против потенциальных конкурентов.
6. За десятилетия тоталитаризма была создана мощная машина
репрессирования стихийных рыночных отношений с помощью квалификации их как
хищения, взятки, спекуляции, иные уголовные преступления. Сегодня эта машина
и не думает сворачивать свои функции, а напротив, добивается распространения
сферы своего контроля и подавления на все существующие в стране виды
собственности, включая частную, кооперативную, даже иностранную. Фактическим
порождением, "теневым" до зеркальности отражением этой системы
государственного подавления рыночной конкуренции служит развивающаяся
система уголовного рэкета, уголовного контроля и подавления все той же
рыночной свободы. Вспоминается, как описывал в свое время Солженицын А.И.
ситуацию России 1906 г.: "Слева - красная сотня, справа - черная сотня, а
между ними - производителю не выжить, разнесут, раздавят..." Неужели и это
повторится?
Сужение круга должностных лиц, ответственных за взятки за счет
исключения из него любых участников договорных, рыночных операций мне
кажется необходимым. Надо законодательно пересмотреть определение
должностного лица в примечании к ст.170 УК, исключив из него лиц,
исполняющих "организационно-распорядительные и административно-хозяйственные
функции" и оставив только лиц, обладающих "властными полномочиями".
7. А до принятия же законодательных изменений необходимо в надзорном
порядке пересматривать приговоры с обвинениями хозяйственников во взятках,
выводя из-под уголовных кар действия, не представляющие угрозы обществу.
Прежде всего надо оспаривать квалификацию "теневых" финансовых отношений как
взяток, выявляя их истинное содержание: скрытое распределение
частнопредпринимательской прибыли, фондируемых материалов, продуктов, услуг
и т.п.
Но где надо провести грань между "теневыми" рыночными операциями
хозяйственников, вынужденно находящихся на государственной службе, и
операциями настоящих чиновников государственного управления в сфере
экономики, к которым понятие взятки должно применяться?
Вопрос очень спорный, но рискну предложить для начала обсуждения
следующее: обвинения во взятках уместны, например, против налоговых
инспекторов, иных государственных контролеров над экономикой, против
работников учреждений, занятых распределением государственных средств,
пособий и привилегий, а в будущем и тех, кто будет распределять выгодные
правительственные заказы.
Но этим и ограничиваются необходимые функции государства в экономике.
Если же оно надумает само участвовать на рынке как собственник предприятий,
то и должно подчиняться общим рыночным правилам, считая работников этих
предприятий не должностными лицами, а обычными гражданскими людьми, рыночные
действия которых не могут считаться должностными преступлениями.
18.05.1991 г."
Думаю, подобных по содержанию записок было немало, потому что хотя
широких дискуссий в печати не наблюдалось, но законодательство и судебная
практика в России 90-х годов двигалась все же в русле отказа от
"соцзаконности". Во всяком случае уже в конце 1991 г. законодатели устранили
смертную казнь не только за "хищения" и "валюту", но и за "взятки".
С 1992 г. началось акционирование промышленности и преобразование
государственных предприятий в частные, что дало почву для оспаривания
осуждений хозяйственников за взятки и иные должностные преступления: ведь
примечание к ст.170 УК РСФСР в понятие должностного лица включало только
руководителей государственных (и колхозных) предприятий и учреждений (иных
просто не было). А теперь они появились, и чем дальше, тем больше получали
возможность уходить от любимых следователями обвинений в получении взяток.
В 1992-94 годах следственная и судебная практика была на распутьи:
буква закона и дух времени диктовали отказ от включения хозяйственников в
число должностных лиц, а давняя советская традиция и инстинкт возводили этот
отказ в ранг катастрофы ("что делать, если нельзя посадить за взятку?") и
мало того, толкали органы к обвинению в получении взяток не только
руководителей бывших госпредприятий, но руководителей изначально частных
фирм.
Коллизия была разрешена двумя государственными актами. После долгих
колебаний 23 февраля 1994 года Президиум Верховного Суда РФ принял решение о
реабилитации завмага Коваленко Т.Б., обвиненной в получении наценки на товар
как во взятке, и именно на том основании, что поскольку магазин был
акционирован, должностным лицом она не являлась. постановление президиума
сразу стало важнейшим прецедентом по многим аналогичным делам и вывело из-
под угрозы большой пласт руководителей.
Однако в адрес руководителей госпредприятий такие обвинения оставались
в силе. Ссылки в наших жалобах на то, что в связи с новым конституционным
положением о равноправности форм собственности, нельзя по-разному карать
руководителей разных форм собственности, на суды не производили впечатления,
ибо они ждали ясного законодательного решения.
Такое решение последовало в 1996 году, когда был принят новый УК РФ с
компромиссным по этому вопросу определением должностного лица. С одной
стороны, руководители любых коммерческих предприятий и организаций не
признаются субъектами должностных преступлений, а с другой стороны, все
руководители таких коммерческих структур считаются теперь субъектами нового
для российского закона преступления - "коммерческий подкуп", т.е. лица,
согласно примечанию к ст.201 УК РФ, выполняющие управленческие функции в
небюджетных организациях. За коммерческий подкуп они могут быть приговорены
к более мягким уголовным наказаниям, чем за взятки, но при условии
доказанности причинения предприятию вреда или при согласии предприятия на их
уголовное преследование лиц.
Что касается должностных лиц, которые могут быть осуждены за взятки
согласно примечанию к ст.285 УК РФ, теперь ими могут быть признаны только
служащие государственных и муниципальных органов, бюджетных организаций и
Вооруженных Сил.
